Abstrakt: Vazby mezi ekonomií a právem, jež po dlouhou dobu existovaly a oběma vědám pomáhaly v rozvoji, byly nejprve zpřetrhány, aby následně byly v 2. polovině 20. století bolestně obnovovány. Na různé podoby vztahu mezi ekonomií poukazuje tento text. Text vysvětluje, (1) že dva hlavní směry v rámci mainstreamu práva a ekonomie, nestojí na „obecně známých“ východiscích, tj. že coasovské law-and-economics nastojí na nulových transakčních nákladech a posnerovská economic analysis of law není nutně o efektivnostní teorii práv; a (2) že vedle moderních přístupů k právu a ekonomii – jako je třeba experimentální právo a ekonomie aj. – existují „před-chicagské“ proudy, obzvláště Austrian Law and Economics, směr, který po více než jedno a půl století propracovává vazby mezi ekonomií a právem a nabízí mnohem realističtější vhled na problémy, jež se právníci a ekonomové pokoušejí řešit.
Kľúčové slová: ekonomie a právo, efektivnostní teorie práv, rakouské právo a ekonomie.
Abstract: Links between economics and the law have existed for a long time and benefited both disciplines. Unfortunately, those ties were severed only to be painfully reestablished in the post-1950s period. This paper argues that the nature of these links is much more diverse than commonly believed. It also shows (1) that the two main approaches within the law-and-economics mainstream are not rooted in the „commonly known“ assumptions, i.e. the Coasean law-and-economics does not assume zero transactions costs, and the Posnerian economic analysis of law does not necessarily mean efficiency theory of rights; and (2) that besides modern approaches to law and economics, such as the experimental law and economics among many, there are „pre-Chicago“ approaches, mainly the Austrian Law and Economics which – for more than a century and a half – has elaborated a legal-and-economic nexus offering a much more realistic view on issues which lawyers and economists deal with.
Keywords: economics and the law, efficiency theory of rights, Austrian law and economics.
Úvod
Právo i ekonomie patřily po staletí mezi disciplíny, které se snažily objevovat pravidla uspořádání lidské společnosti, jež by lidem dala prostor pro harmonické soužití a plnohodnotný život. Ekonomové proto přirozeně zkoumají důležitost panství práva při svých debatách a mechanismech vzniku bohatství národů, právní teoretici i legislativci chápali, že různé právní úpravy mají různé dopady a že reálné efekty se mohou značně lišit od dopadů očekávaných či zamýšlených.
Ve 20. století se však jak ekonomie, tak právo dostaly do situace, kdy se z mnoha důvodů nejen zpřetrhaly vazby mezi oběma disciplínami, ale i každá z disciplín se ze značné části v důsledku přílišné specializace přestala zabývat velkými otázkami o povaze základních metapravidel společenské organizace.
Profesor Murray Rothbard, jehož kniha Man, Economy, and State je svou formou a zaměřením patrně posledním velkým pojednáním o ekonomii v tradici velkých politických ekonomů 18. a 19. století, situaci popsal takto:
„… ekonomie se stala děsivě fragmentovanou. Změnila se tak, že se dnes již ani o ekonomii nejedná. Nalézáme jen ohromné množství kousků nesourodé analýzy. Ekonomie byla nejprve fragmentována do “aplikovaných” oborů – “ekonomie měst”, “ekonomie zemědělství”, “ekonomie práce”, “ekonomie veřejných financí” atd., z nichž jedna na druhou nijak nenavazuje…. [Navíc] empiricismus rozvrátil ekonomii do takové míry, že se nikdo ani nesnaží hledat komplexní pohled na ekonomii, a paradoxně překroutil ekonomii, jelikož přiměl ekonomy, zavádět záměrně mylné a zkratkovité předpoklady, aby se jejich teorie staly lépe “testovatelné”. …Verbální logika ekonomické teorie byla… nahrazena matematikou, jež je zdánlivě přesnější a vyhřívá se v odrazu lesku fyzikálních věd.“[1]
Profesor Harold Berman ve své monumentální knize Law and Revolution odkazuje na obdobný vývoj v právu.
„S právem se ve dvacátém století – v teorii i praxi – zacházelo stále méně a méně jako s uceleným kompaktním systémem, corpus juris, a stále více a více je právo považováno za víceméně náhodný, fragmentovaný seznam ad hoc rozhodnutí a protikladných pravidel, jež spojují pouze společné „techniky“. Staré meta-právo se rozpadlo a bylo nahrazeno jakýmsi cynismem.“[2]
Právo a ekonomie, disciplíny, jež se každá významně proměnila, se zároveň na čas a i v důsledku těchto změn rozešly (minimálně z pohledů určitých myšlenkových směrů). Naštěstí však časem k sobě obě disciplíny začaly postupně hledat znovu cestu.[3] Na různé podoby vztahu mezi ekonomií poukáže tento text.
1. Mainstream Law and Economics
Vědí-li studenti o existenci oboru na pomezí práva a ekonomie, znají obvykle koncepty dvou autorů, nositele Nobelovy ceny za ekonomii z roku 1991 Ronalda Coase; a autora nejúspěšnější učebnice práva a ekonomie Economic Analysis of Law (první vydání z roku 1973).
Je poněkud nešťastné, že přínos obou autorů je bohužel často redukován do dvou konceptů, jimiž by měla ekonomie obohatit právo, které však při redukcionistickém chápání často nevyvolávají velké sympatie mezi klasickými právníky. Podívejme se na ně proto postupně a pokusme se ukázat, v čem spočívají mýty o jejich učení.
Ronald Coase je totiž především znám „svým“ teorémem o irelevantnosti prvotního rozdělení práv ve světě nulových transakčních nákladů. Jakkoli se tento myšlenkový experiment o světě, který neexistuje, stal základem pro stovky dalších odborných prací a dal vzniknout posnerovské Ekonomické analýza práva. Sám Ronald Coase byl ovšem velmi nespokojen s tím, jaké myšlenky se staly jádrem odkazu jeho příspěvku. Při pohledu zpět na vývoj disciplíny, kterou založil, říká následující:
“The Problem of Social Cost“…byl široce citován a diskutován v ekonomické literatuře. Jeho dopad na způsob ekonomické analýzy je ovšem méně přínosný, než jsem doufal. Většinou se diskutují pouze části II a IV článku [které analyzují svět nulových transakčních nákladů]… a zapomíná se na další aspekty analýzy”.[4]
Kdyby neexistovaly transakční náklady, alokace práv by z velké části opravdu ztratila na důležitosti, ovšem existují-li transakční náklady (a ony existují), stává se otázka konkrétní podoby institucionálního uspořádání zcela klíčovou. A právě takovéto úvahy o nutnosti znát dopady různých institucionálních uspořádání jsou jádrem Coasova učení a základem Coasovského přístupu nejen ke vztahu mezi právem a ekonomií, ale též jeho obecným metodologickým přístupem.[5] Jak praví sám Ronadl Coase:
“Měli bychom zkoumat dopady alternativních institucionálních uspořádání akademických studií na teorie, jež jsou vytvářeny, a na volby, jež jsou činěny. Doufejme, že z tohoto zkoumání vzejde poznání ohledně toho, jaký způsob konkurence mezi teoriemi může nejlépe dovést ekonomy k činění lepších voleb.”[6]
Pro Richarda Posnera, jenž se stal tvůrcem moderního mainstreamu v law-and-economics, byly takovéto ambice malé. Chtěl přijít s velkou teorií. Nestačilo mu jen zkoumat varianty a určovat dopady, nepřesvědčovaly ho pouhé případové studie konkrétních dopadů různých zákonných úprav. Z Coase cítil “žurnalistické metody” a “nepřátelství k teorii”.[7] A tak přichází se svou efektivnostní teorií práv, jež má být jeho velkou teorií, jež je základem pro alternativní pohled na vztah mezi ekonomií a právem, totiž že efektivnostní kalkul má být právě oním vstupem, kterým má ekonomie obohatit právo. Nemá pouze pomoci chápat dopady různých právních úprav, jak požadoval Coase, ale má přímo nabízet nástroj, jak rozhodovat spory či manipulovat hranicemi vlastnických práv ve jménu vyšší efektivnosti (kterážto je ovšem považována za hodntově neutrální kritérium, jelikož umožní aktérům pouze dosáhnout výsledku, který by nastal díky coasovskému vyjednávání, kdyby ho nákladové okolnosti reálného světa bývaly umožnily).
Jelikož ze středu pozornosti Posnerovy teorie mizí člověk, aktér, když tvrdí, že “Ekonomie se zabývá vysvětlením a předvídáním tendencí a agregátů, a nikoli chováním jednotlivých lidí”. (str. 19), v principu tak Posnerův přístup připomíná snahu J. M. Keynese o „opravení“ (údajného) tržního selhání, díky čemuž by společnost mohla (a měla!) fungovat efektivněji. Jak se vyjádřil sám Posner:
„Problém, o kterém hovoříme, je zřídkakdy úplná vlastnická práva nebo žádná vlastnická práva, ale spíše… omezená vlastnická práva nebo neomezená vlastnická práva, kdy by jejich omezení bylo zkonstruováno proto, aby umožnilo správnou (nikoli nedostatečnou či nadměrnou) úroveň investic při získávání hodnotných zdrojů.“[8]
Navzdory řadě užitečných aplikací posnerovského přístupu v konkrétních případech,[9] není překvapivé, že se apel na efektivnost, jako základní (a jediné) kritérium při řešení otázek práva nesetkal mezi klasickými právníky s přílišným pochopením. Posnerovská důsledná logika vede ke značně dramatickým závěrům. Posner, jenž ze své teorie zcela vytěsnil jakékoli stopy přirozeného práva např. logicky vyvozuje toto: “Méně vítanou implikací přístupu maximalizace bohatství je, že velmi chudí lidé… se počítají pouze tehdy, jsou-li součástí užitkové funkce někoho, kdo má bohatství.”[10] Navzdory Posnerově neohrožené snaze rozpracovat detailně implikace efektivnostní teorii práva, ani on sám netrval na jejím plném uplatnění ve všech situacích, což – patrně – mnohým, kterým tento přístup příliš neučaroval, mohlo uniknout. Podobně jako Coase, kterého lákala pestrost okolního světa více než svět nulových transakčních nákladů, i Posner časem stále více a více psal o každodenním pragmatismu, spíše než aby sázel vše na efektivnostní kalkul.
Lze proto snad oprávněně tvrdit, že navzdory kritice Posnerovy efektivnostní teorie z pozic mnoha právních teoretiků či ekonomů, lze z jeho přínosu snad spíše vyzdvihnout jeho schopnost využití ekonomických nástrojů a poznatků k lepšímu rozhodování při tvrobě či aplikaci práva, navzdory mnoha sporným normativním vyústěním.[11]
Jestli se někomu podařilo narušit dominanci chicagského mainstreamu práva a ekonomie, tak snad jen Guido Calabresimu, který na Yale University vybudoval samostatný směr v rámci práva a ekonomie. Sice také vycházel z coaseovských základů, ovšem programově se nevyhýbal vnášení hodnotových soudů o žádoucí podobě rozdělení příjmů ve společnosti do prováděné analýzy.
„Myslím si, že stoupenci práva a ekonomie mají mnohé co říci, jako vědci, ohledně toho, jaké rozdělení je žádoucí… Můžeme přijít s vědeckými definicemi spravedlivého rozdělení, ať již to budou definice teoretické, nebo založené na empirických studiích konkrétních společností.“[12]
Přidáním Yaleské školy k autorům z University of Chicago však přehled přístupů k právu a ekonomii však zdaleka nekončí. Naopak.
2. „Ekonomie a právo“ je více než chicagský mainstream
Již od počátku vzniku chicagského law-and-economics byly slyšet názory, že je chybou ignorovat širší tradici ekonomie a práva a upínat se k myšlence, že vazby mezi právem a ekonomií se začaly rozvíjet až v důsledku průlomových poznatků Ronalda Coase a Richarda Posnera. Tradice vazeb mezi právem a ekonomií je starší a manifestace vazeb mezi právem a ekonomií je též pestřejší. Jak před lety poznamenal profesor Backaus:
“Existuje konsensus na americké straně ekonomické profese, že law and economics… je fenoménem, který vznikl na právnických fakultách University of Chicago a Yale University po 2. světové válce… Takové tvrzení je k smíchu.”[13]
Dnes existuje značná literatura mapující tyto přístupy – např. přehledová publikace Nicholase Mercura a Stevena Medemy Ekonomie a právo: Od Posnera k post-modernismu a za něj[14] či celé vydavatelské řady pokrývající toto téma – např. Economic Approaches to Law, mnohaletá řada vydavatelství Edward Elgar, jež pokrývá i zásadní příspěvky nových přístupů, např. Experimental Law and Economics, ale i znovuobjevovaných klasických přístupů, např. Austrian Law and Economics. Tomuto přístupu chceme věnovat poslední část tohoto textu.
Rakouský přístup k ekonomii a právu
V poslední části tohoto text se podíváme na nosné myšlenky proudu v rámci ekonomie a práva, který má (minimálně geograficky) k nám nejblíže, jelikož vznikl vyvíjel se i na území, dnešní České republiky. Autoři, kteří stáli u zrodu tzv. Rakouské školy v čele s Carlem Mengerem po více než století rozpracovávají přístup, který je nejen unikátní svým obsahem,[15] ale i rakouská podoba výkladu, jež se opírá o přirozený jazyk, může být pro právní komunitu mnohem srozumitelnější než jazyk matematiky a formálních modelů.[16]
Jelikož se ekonomické vzdělání získávalo na právnických fakultách, není nikterak překvapivé, že Carl Menger, který se zapsal do učebnic jako jeden ze strůjců moderní (marginalistické) ekonomické vědy a byl samozřejmě též právníkem, položil základy vztahu mezi právem a ekonomií. Ve svých Zásadách praví:
„Lidská ekonomika a vlastnictví mají tedy společný ekonomický původ, jelikož obě disciplíny mají jako konečný důvod své existence skutečnost, že statky existují v množství, jež je menší než požadavky lidí. Vlastnictví, tedy, stejně jako lidská ekonomika, není arbitrárním konceptem, ale spíše jediným možným řešení problému, který je z podstaty věcí na nás uvalen nesouladem mezi dostupným množstvím všech ekonomických statků a lidskými potřebami.“[17]
Carl Menger nám tedy předkládá nexus ekonomie a práva jako proces hledání odpovědí na dvě klíčové otázky, jež nutně vyvstávají v reálném světě charakterizovaném vzácností. Jak smysluplně rozhodnout mezi alternativními užitími vzácných zdrojů, abychom zbytečně neplýtvali? Jaká pravidla hry eliminují konflikt o vzácné zdroje a umožní harmonické soužití lidské společnosti? Zodpovězení první otázky („tvorby prosperity“) je úkolem ekonomie, zodpovězení druhé („eliminace konfliktu“) je hlavním smyslem práva. Obě otázky navíc nejsou zcela nezávislé, čímž se otevírá prostor pro subtilnější analýzu souvislostí práva a ekonomie.[18]
Stejně tak jako se čistá rakouská ekonomie odlišuje od ekonomického mainstreamu svým akcentem na nejistotu a permanentní změnu, subjektivitu užitku, člověka jako základního aktéra společenských procesů, mechanismus procesu změny, roli podnikatele apod., má i rakouské právo a ekonomie akcenty, jež nabízejí unikátní porozumění fungování tržního řádu, tj. jednání jedinců v rámci společenských institucí.
Zde je stručné shrnutí hlavních jeho charakteristik:
Jedná se o vědecký přístup, který zachovává hodnotovou neutralitu a nesnaží se do analýzy vnášet hodnotové soudy autora. Jedná se o „pouhý“ nástroj porozumění zkoumanému problému, který nemá ideologický rozměr. Rakouský přístup se soustřeďuje se na vysvětlení a pochopení spontánní povahy systému právních a společenských institucí (spontánní řád); ukazuje na klíčový význam spontánních společenských procesů jako generátorů znalostí a informací na několika úrovních (rozptýlené znalosti). Rakouský přístup je tedy v sobě schopen obsáhnout poznatky ohledně dopadů aktivit v rámci institucí existujících (tj. poskytuje alternativní pohled na „coasovské law-and-economics“), tak pomoci při analýze vzniku nových právních a společenských institucí (tj. nabídnout alternativní vhled do„posnerovské economic analysis of law“).
Rakouský přístup je přístupem realistickým, jelikož nestaví na předpokladu dokonalosti aktérů, jejich vševědoucnosti či benevolenci a nehovoří o dokonalém přizpůsobení či logické konzinstenci práva, nýbrž spíše akcentuje důraz na fungování celého systému, na koordinaci plánů či hovoří o praxeologické koherenci práva. V jádru zájmu rakouských právníků a ekonomů je pochopení procesu konkurenčního podnikatelského objevování a adaptivní efektivnost, jež je třeba vztáhnout i na procesy tvorby práva nebo jeho vymáhání.
V rakouském přístupu se též samozřejmě odráží hayekovsko-leoniovský důraz na rozdíl mezi
právem a legislativou jako dílčí implikaci obsáhlé debaty o významu společenských institucí, vznikajících zdola; institucí, které jsou nezamýšleným důsledkem směňovat či vyhnout se konfliktnímu jednání s jinými lidmi.
Není smyslem tohoto textu v detailu rozebrat rakouský přístup k ekonomii a právu, ale upozornit na klíčové koncepty, na nichž tento přístup stojí, a ukázat, že v poslední době byla sepsána díla, jež tyto koncepty detailně objasňují a ukazují nejen na širokou aplikovatelnost tohoto přístupu, ale především na jeho přednosti vůči vysvětlením alternativním. Více o specifikách rakouského přístupu je možné se dočíst např. v kapitole „Austrian Law and Economics“ v nedávno publikované Oxford Handbook of Law and Economics[19] a stěžejní texty lze nalézt na více než 1500 stranách dvojsvazkové Austrian Law and Economics.[20]
Závěr
Skromným cílem tohoto krátkého textu bylo poukázat na dvě skutečnosti, které dle našeho názoru řada právních teoretiků – minimálně v České Republice a na Slovensku – nedoceňuje: (1) že dva hlavní směry v rámci mainstreamu práva a ekonomie, nestojí na „obecně známých“ východiscích, tj. že coasovské law-and-economics nastojí na nulových transakčních nákladech a posnerovská economic analysis of law není nutně (či pouze) o efektivnostní teorii práv; a (2) že vedle moderních přístupů k právu a ekonomii – jako je třeba experimentální právo a ekonomie aj. – existují „před-chicagské“ proudy, obzvláště nám geograficky (i jinak) blízký Austrian Law and Economics, který po více než jedno a půl století propracovává vazby mezi ekonomií a právem a nabízí rámec či nexus, jehož využití umožňuje autorům vyhnout se mnoha zjednodušením, ke kterým se uchylují konkurenční přístupy, a tedy umožňuje mnohem realističtější vhled na problémy, jež se právníci a ekonomové pokoušejí řešit.
[1] ROTHBARD, Murray. Man, Economy, and State. Auburn, AL : Mises Institute, 1993, s. viii–x.
[2] BERMAN, Harold. Law and Revolution. Boston : Harvard University Press, 1983, s. 38.
[3] V českojazyčné literatuře na rozdíl od zahraničí neexistuje o obecném vztahu práva a ekonomie příliš publikací. Výjimku tvoří starší publikace autora tohoto textu Ekonomie a právo, VŠE ( 2004) a relativně nedávná publikace BROULÍK, J., BARTOŠEK, J. Ekonomický přístup k právu. Praha : C. H. Beck, 2015, 216 s. (Viz též recenzi této knihy z pera autora tohoto textu otištěnou v Právních rozhledech, 9/2016, str. 335-36.) Šíma a Bartošek též přispěli heslem Právo a ekonomie do 6. svazku Encyklopedie českých právních dějin. SCHELLE, Karel – TAUCHEN, Jaromír (eds). Encyklopedie českých právních dějin, VI. svazek Právní–Právo po. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016. 883 s.
[4] COASE, Ronald H. The Firm, the Market and the Law. Chicago : University of Chicago Press, 1990, s. 13
[5] Přehlednou a nedávno publikovanou aplikaci myšlenek Ronalda Coase nabízí Veljanovski, C. (ed.): Forever Contemporary: The economics of Ronald Coase. The Institute for Economic Affairs, London, 2015, 230pp. Autoritativní přehled Coasova vlivu zachycuje více než tisícistránková Steven G. Medema (Ed.) The Legacy of Ronald Coase in Economic Analysis, Volumes I & II (Aldershot, Edward Elgar, 1995) Vol. I, pp. 515, Volume II, pp. 497pp.
[6] COASE, Ronald. H. How Should Economists Choose?. In idem. Essay on Economics and Economists. Chicago : University of Chicago Press, 1994, s. 32
[7] POSNER, Richard A.. Ronald Coase and Methodology. In Journal of Economic Perspectives, 1993, roč. 7, č. 4, , s. 200–207.
[8] POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law, 5th Edition, Aspen Law & Business, 1998, str. 42
[9] Viz například stručnou ukázku aplikací v části Chicago Law and Economics at Work, v MERCURO, Nicholas –MEDEMA, Steven. Economics and the Law. (Second Edition). Princeton, N.J.: Princeton University Press, s. 126-155.
[10] POSNER, Richard A. Utilitarism, Economics, and Legal Theory. In Journal of Legal Studies, roč. 8, č.. 1, 1979, s. 119.
[11] LEESON, Peter. The irrelevance of normative considerations for founding an Austrian law and economics: Reply to Marciano. In: The Review of Austrian Economics, 2012, roč. 25, č. 4, s.: 355–357.
[12] CALABRESI, Guido. The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further. In Yale Law Journal, roč. 100, č. 5, 1991, s. 1228. Reflexi Calabresiho díla lze najít ve speciálním čísle časopisu Law and Contemporary Problems vydávaného Duke University, u jehož vzniku stála konference pořádaná na půdě CEVRO Institutu u příležitosti 80. narozenin profesora Calabresiho za účasti předních světových autorů oboru práva a ekonomie. Viz „ Law and Economics: The Legacy of Guido Calabresi“, Law and Contemporary Problems, 2014, roč. 77, č. 2.
[13] BACKHAUS, Juergen. Book Review: Origins of Law and Economics: The Economist’s New Science of Law, 1830–1930. In European Journal of Law and Economics, 1998, sv. 5, s. 283.
[14] Mercuro, Nicholas, Medema, Steven G.: Economics and the Law, Second Edition From Posner to Postmodernism and Beyond by Princeton University Press,2006
[15] Autor tohoto textu v minulosti argumentoval, že rakouská praxeologie je de facto svébytným přístupem k ekonomii a právu. Viz ŠÍMA, Josef. Praxeology as Law-and-Economics. In The Journal of Libertarian Studies, 2004, roč. 18, č. 2, s. 73-89.
[16] Mnohdy se tvrdí, že používání přirozeného jazyka rakouskými autory je výsledkem toho, že se dostatečně nevěnují matematice. Skutečnost je však odlišná. Již zakladatel školy Carl Menger ve své roli tutora korunního prince Rudolfa jej vyučoval politické ekonomii a statistice. Mises založil institut pro studium hospodářského cyklu a např. Murray Rothbard vystudoval matematiku na Columbia University. Výhrady vůči matematice tak jsou výhradně výsledkem uvažování o vhodnosti jejího využití při formulování teorie o lidském jednání.
[17] MENGER, Carl. Principles of Economics. New York : New York University Press, 1976, str. 97.
[18] Více o implikacích existence nexu ekonomie a práva v ŠÍMA, Josef. Ekonomie a právo, kap. 4-7.
[19] RAJAGOPALAN, Shruti – RIZZO, Mario. Austrian Law and Economics. In PARISI, Francesco (ed.). Oxford Handbook of Law and Economics, Oxford : Oxford University Press, 2017, sv.1, s. 268-287.
[20] RIZZO, Mario (ed.). Austrian Law and Economics, 2 sv. Cheltenham, UK : Edward Elgar, 2011.