Právo a ekonomie je specifickým sociologizujícím právně-teoretickým přístupem, jehož moderní podoba vznikla a je zdaleka nejrozšířenější ve Spojených státech. Tento přístup je označován celou řadou variací pojmu „právo a ekonomie“, přičemž některým je v určitých případech připisován částečně širší či užší význam. Termínu „právo a ekonomie“ koresponduje v angličtině patrně nejčastěji užívané pojmenování tohoto paradigmatu „Law and Economics“ (často pro zvýraznění v textu psáno s velkými písmeny a nezřídka psáno rovněž s ampersandem). Druhým nejčastěji se vyskytujícím označením je pak popisnější (a zejména v české terminologii, v níž není zcela zažité jinak v odborné angličtině zdomácnělé pojmenovávání interdisciplinárních přístupů k právu složenými pojmy „Law and …“, patrně i srozumitelnější) označení „ekonomická analýza práva“ („economic analysis of law“). Jinými označeními, s nimiž se lze rovněž setkat je například „ekonomický přístup k právu“ („economic approach to law“) a zejména v pracích majících svůj původ mimo Spojené státy pak lze nalézt i označení „ekonomie a právo“, a to zvláště i tehdy, chce-li autor zdůraznit převažující ekonomickou metodologii svého přístupu. Ve většině jazyků se pak lze běžně setkat s překlady těchto pojmů, nebo variacemi na ně (např. v němčině se běžně užívá pojmu „Rechtsökonomie“).Uvedené termíny jsou do značné míry flexibilní v tom, že jsou užívány jak pro pojmenování celé šíře rozdílných přístupů, kdy je ekonomická metoda využívána při studiu (ale případně též při výkladu či tvorbě) práva, tak ale někdy jen pro označení jednotlivého právně-ekonomického přístupu (nejčastěji si např. pojem „Law and Economics“ osobuje chicagská škola, která se sama v tomto směru považuje též za původní, zakladatelský ekonomický přístup k právu v moderním slova smyslu). Při definování obsahu těchto pojmů patrně nejsilněji spolupůsobí vlivné učebnice, které ten nebo onen pojem používají ve svém názvu. Klíčovými jsou v tomto ohledu především dvě již klasické americké monografie, a to jednak Posnerova učebnice „Economic Analysis of Law“ (v roce 2014 vyšlo již 9. vydání tohoto textu, který po dlouhou dobu představoval v jistém smyslu kodifikované základy přinejmenším chicagského přístupu k Law and Economics), a jednak „Law & Economics“ Cootera a Ulena Naopak jednotlivé proudy v rámci práva a ekonomie jsou značně variabilní, a to jak z hlediska metodologie, předmětu zkoumání tak i pokud jde o aspirace, které jejich autoři vkládají do použití ekonomie v právu.
Podstatou práva a ekonomie je propojení ekonomické metodologie a analytického aparátu a právem vymezené problematiky, na níž je ekonomický přístup aplikován. Nejtypičtěji jde o aplikaci mikroekonomie na konkrétní právem řešené společenské vztahy (právní instituty). Existují však i přístupy, které v případě ekonomické metody vycházejí také z makroekonomických modelů (např. tzv. ekonomická historie, kliometrie, pokud jde o zkoumání právních systémů), ekonomické statistiky (např. značná část přístupu Empirical Legal Studies), nebo např. z ekonomizujícího marxismu (zejména přístup Critical Legal Studies). Předmětem tohoto zkoumání oproti obecnému přesvědčení mezi právnickou obcí nemusí vůbec být pouze na první pohled s explicitními ekonomickými vztahy související právní instituty a odvětví (např. daňové právo či soutěžní právo). Právo a ekonomie se naopak zaměřuje v zásadě na jakékoli právní vztahy a důsledky práva. Pokud zkoumaná materie není kvantifikovatelná a nejde v ní o penězi ocenitelné vztahy, zaměřuje se ekonomický přístup na hodnocení motivací aktérů v určitých rozhodovacích situacích (ať již jde fyzické osoby, právnické osoby, orgány veřejné moci, volené sbory apod.). Lze se pak setkat například i s ekonomickou analýzou trestního práva, rodinného práva či ústavního práva.
Na vhodný rozsah oblastí práva, na něž lze ekonomickou analýzu aplikovat, však existuje jak v rámci jednotlivých škol ekonomické analýzy práva samotné, tak i v právní vědě řada značně rozdílných názorů. Uveďme alespoň tři příklady. K použití ekonomie v právu veskrze odmítavý postoj, pokud nejde o posouzení dílčích aspektů společenských ekonomických vztahů, reprezentuje v české teorii práva Pavel Holländer, a to zejména ve druhém vydání své „Filosofie práva“. Zcela opačný názor zastávají například Garoupa a Ulen, kteří naopak vůbec za právo a ekonomii považují výhradně takové použití ekonomie v právu, kde toto použití není zřejmé, jinak řečeno ekonomické úvahy např. v daňovém právu podle tohoto pojetí vlastně ani vůbec nejsou ekonomickou analýzou práva. Konečně určitý umírněný postoj pak prezentoval např. Tomáš Richter ve svém „Insolvenčním právu“, když obdobně jako řada dalších zahraničních autorů považuje za doménu ekonomické analýzy práva ta právní odvětví, která lze označit za „otevřeně ekonomická“, tedy jejichž aplikace zahrnuje explicitní trhy.
Důležitým aspektem různých přístupů v ekonomické analýze práva, a to nikoli ve vazbě na konkrétní proud či školu, který do značné míry též předurčuje, zda a nakolik budou názory závěry ekonomické analýzy akceptovány v právu samotném, je funkce či účel, které jsou přisuzovány ekonomii v právním kontextu, v němž (resp. na který) je aplikována. Zásadní je zřejmě hlavně rozlišení tohoto kontextu na případy zkoumání práva v rámci teoretického přístupu, kdy ekonomická analýza může sloužit lepšímu porozumění či poznání smyslu určitého právního institutu a jeho souvislostí (epistemická funkce práva a ekonomie), a naopak instrumentální využití ekonomie při rozhodování v konkrétních praktických situacích, a to ať již jde o aplikaci práva nebo jeho tvorbu. V rámci teoretického přístupu k ekonomii v právu je pak standardně rozeznáván přístup pozitivní a normativní. Jde o analogii rozlišování těchto přístupů v mikroekonomii. Pozitivní ekonomickou analýzou práva se rozumí svým způsobem základní použití ekonomie při zkoumání práva, kdy ekonomická metodologie je zjišťována pro zjišťování dopadů určité právní normy na jednání jednotlivců (adresátů normy). Za tím účelem může, avšak nemusí, pozitivní analýza využívat určitého referenčního rámce pro hodnocení těchto dopadů. Naopak v případě normativního přístupu je konkrétní právní norma, institut či jejich konkrétní výklad podrobován hodnocení, a to nejčastěji s použitím některého z kritérií ekonomické efektivnosti. Na základě hodnocení v určité míře neefektivního právního pravidla lze pak samozřejmě vyvozovat doporučení pro zlepšení efektivnosti a tedy změnu dané normy nebo její odlišný výklad.
Protějškem normativní ekonomické analýzy práva v oblasti ekonomické teorie je tzv. ekonomie blahobytu (welfare economics). Normativní přístup v právu a ekonomii ovšem nelze omezovat jen na určitou školu, nicméně v současné době lze sledovat jistý ústup tohoto přístupu, který je do určité míry nahrazován jinými normativně zaměřenými přístupy v právu a ekonomii, zejména behavioristickou školou Casse Sunsteina.
Problematika ekonomické analýzy práva je nesmírně rozsáhlá a lze k ní přistupovat z mnoha možných směrů, a to jak coby k disciplíně spíše ekonomické, tak i coby ke spíše specifickému právně-teoretickému, na společenský kontext silně zaměřenému oboru. Původní, rozsáhlejší české pojednání o ekonomické analýze práva srovnatelné s převážně anglicko-jazyčnými učebnicemi doposud chybí. Výrazným recentním příspěvkem přibližujícím tento přístup českému publiku je monografie Broulíka a Bartoška „Ekonomický přístup k právu“ z roku 2015, na jejíž kapitoly 5 a 7 zde uváděný výklad v mnohém navazuje a zvláště v případě historického pohledu na pronikání práva a ekonomie do českého prostředí jej dále rozvíjí. Vyjít z této knihy lze rovněž v řadě případů bližších referencí na právně-ekonomickou literaturu. Tato publikace rovněž ve své 6. kapitole obsahuje detailní komparativní rozbor vývoje a velice rozdílné úrovně rozšíření práva a ekonomie ve Spojených státech amerických na jedné straně a Evropě na straně druhé. Tato posléze zmíněná problematika sice není předmětem tohoto hesla, nicméně pro pochopení rozdílných rolí ekonomické analýzy práva v zemi jejího původu a jinde ve světě je vhodné se rovněž s ní blíže seznámit, pročež na citovanou knihu odkazujeme.
1.1 Některé významné proudy v právu a ekonomii
Ekonomická analýza práva není monolitním přístupem. Její jednotlivé varianty vesměs vycházejí ze škol obecného – tj. nejen s právem spojeného – ekonomického myšlení. Existují však i specifické přístupy aplikace ekonomie na právo, které konkrétní paralelu v ekonomických teoriích nenacházejí (např. již zmíněná kritická právní studia, nebo též feministická teorie práva). Obvykle bývá původ ekonomického přístupu k právu historicky dovozován k utilitaristům přelomu 18. a 19. století, zejména pak k Jeremy Benthamovi. Jde však o dosti zjednodušující obrázek, neboť vazbu ekonomické analýzy práva na utilitarismus lze nalézt nejvýše u některých převážně normativistických směrů práva a ekonomie. V obecnější rovině lze za předchůdce ekonomické analýzy práva považovat v zásadě celou klasickou politickou ekonomii (A. Smith, J. S. Mill) stejně jako marginalisticky zaměřené ekonomické přístupy až do zformování neoklasické ekonomické školy na samém konci 19. století, neboť až do tohoto okamžiku nebylo pravidlem, že by byla ekonomie odtržena od studia institucionálního rámce společenských vztahů a zvláště pak právního prostředí. V 20. století pak za nejvýznamnější předchůdce specificky amerického hnutí Law and Economics je nutné považovat institucionální ekonomii (T. Veblen) na jedné straně a právní realismus (O. W. Holmes, Jr., K. Llewellyn) na straně druhé. Vedle proudů v Law and Economics vycházejících z této (a vesměs též utilitaristické) tradice, kterými jsou zejména chicagská a newhavenská škola, ovšem existuje řada přístupů, jejichž historický vývoj byl značně odlišný (rakouská škola), nebo jejichž původ je pozdější a ve vztahu k právu a ekonomii se od počátku vymezovaly vůči již zformovanému „mainstreamu“, nikoli vůči jeho historickým kořenům (behaviorismus).
Již vícekrát byly zmíněny některé významné proudy v rámci ekonomického přístupu k právu. Blíže se dále dotkneme jen některých z nich.
Za do jisté míry ústřední přístup v rámci práva a ekonomie, a to jak z pohledu standardních učebnic, tak i pokud jde o nejčastější objekt kritiků ekonomického přístupu k právu jako takového, lze považovat tzv. chicagskou školu Law and Economics. Pro chicagskou školu je typické využívání standardní (neoklasické) mikroekonomické cenové teorie. Právě na Chicagské univerzitě se totiž zhruba od přelomu 40. a 50. let 20. století současné převažující paradigma ekonomické analýzy práva formovalo. Za výchozí text, který stál u zrodu chicagského práva a ekonomie, ale též řady konkurenčních institucionálně založených přístupů k právu a ekonomii, byl článek Ronalda Coase z roku 1960 „The Problem of Social Cost“. Na ten přímo navazoval i nejaktivnější, nejznámější i nejvíce kritizovaný představitelem chicagského Law and Economics Richard A. Posner. S Univerzitou v Chicagu však tím či oním způsobem souvisí značná část dalších autorů spojovaných s ekonomickou analýzou práva. Mezi zástupce chicagského hnutí Law and Economics (bez ohledu na působiště) patří například John S. McGee, Paul H. Rubin, Frank H. Easterbrook, Richard A. Epstein, William M. Landes, Omri Ben-Shahar, Eric A. Posner, Lisa Bernstein, Steven Levitt či Andrei Shleifer. Z evropských stoupenců ekonomické analýzy práva má v některých ohledech k chicagskému přístupu blízko Hans-Bernd Schäfer. Obecně je chicagský přístup považován za konzervativní, libertariánský, protržní a značně skeptický k veřejnoprávní regulaci, jakož i k zásahům do práva soukromého vedeným redistributivními cíli. Chicagský přístup k právu a ekonomii se neustále vyvíjí a internalizuje i jiné přístupy ekonomické analýzy práva. Jednou z recentních intelektuálních „akvizic“ chicagské školy je v tomto směru kupříkladu analýza sociálních (tj. neprávních) norem stavící v oblasti ekonomické analýzy práva na pracích Roberta D. Cootera či Roberta C. Ellicksona. Definovat či identifikovat „čistou“ soudobou chicagskou školu by tedy bylo dnes dosti obtížné.
Paralelně s počátky ekonomické analýzy práva v moderním slova smyslu v Chicagu se jejím druhým výrazným centrem stává Univerzita Yale. Stává se jím především díky Guido Calabresimu, kterého lze společně s chicagským ekonomem Ronaldem Coasem a Richardem Posnerem považovat za jednoho z otců zakladatelů současného Law and Economics hlavního proudu. Sami adherenti tohoto přístupu se označují spíše termínem newhavenská škola (New Haven School of Law and Economics), a to podle umístění právnické fakulty univerzity Yale v New Havenu. Tento směr ekonomické analýzy práva klade výraznější důraz na dopady práva na distribuci příjmů ve společnosti. Na rozdíl od chicagského přístupu „zdůrazňuje přítomnost mnoha zdrojů tržních selhání a to, že tato tržní selhání vyžadují nějakou formu vládní [regulatorní] intervence.“ Zatímco chicagský přístup bývá označován za přístup pozitivní (ve smyslu pozitivní ekonomické analýzy), o newhavenské škole se mluví jako o škole normativní. Právní opatření navrhovaná stoupenci tohoto přístupu však nejsou projevem normativního přístupu o nic více než toliko pozitivně-analyticky se tvářící chicagský přístup, který takto spíše zastírá normativní preferenci existujícího sociálního statu quo. Parisi a Klick při srovnávání obou škol dokonce tvrdí, že newhavenský přístup v zásadě jednoduše aplikuje metodologii chicagské ekonomické analýzy práva, jen ji používá při zdůvodňování levicově orientovaného politického programu. Mezi výrazné osobnosti newhavenského Law and Economics patří vedle Calabresiho například George L. Priest, Ian Ayres, Susan Rose-Ackerman, Steven Shavell či Steve Medema.
Newhavenská škola se v mnoha případech přiklání k potřebě aktivní právní politiky a legislativních změn práva. V každém případě je tomu tak častěji než u chicagské ekonomické analýzy práva (pro níž je typický důraz na roli common law oproti legislativní právotvorbě).
Výrazně odlišný přístup zastává teorie (či škola) veřejné volby (Public Choice), která je ohledně možností účinných (efektivních) státních zásahů výrazně skeptická. Tato škola se namísto chápání funkce státu jako elementu, který je pro ekonomický systém externí, zaměřila na aplikaci ekonomické analýzy právě na fungování veřejných institucí. Na veřejnoprávní aktéry (politiky, úředníky, zákonodárce, soudce) se zde pohlíží jako na standardní ekonomické subjekty maximalizující vlastní užitek, podléhající asymetrické informovanosti atd. Vlastní užitek sledující činnost těchto aktérů vede k selháním, ač jde o selhání odlišného typu než v případě selhání tržních. Teorie veřejné volby není výlučně právně-ekonomickým přístupem; značné přesahy má též do politické vědy, zvláště pokud jde o teorii byrokracie, zkoumání lobbyistických skupin apod. Teorie veřejné volby se oproti většině jiných proudů ekonomické analýzy práva od počátku uplatňuje především v oblasti teorie veřejného práva, které jinak bývalo ve standardním Law and Economics s několika výjimkami (především antimonopolní a trestní právo) oblastí spíše opomíjenou. Obecně však lze říci, že teorie veřejné volby je v současnosti v rámci ekonomického přístupu k právu aplikována běžně a víceméně průřezově. Někdy bývá dokonce jako specifický přístup odlišována „funkcionální“ ekonomická analýza práva; tento přístup je syntézou, která vychází z chicagského i yaleského přístupu a která při konstrukci normativních doporučení zohledňuje právě skeptické nazírání na reálné regulatorní možnosti státu vycházející z teorie veřejné volby. V souvislosti s teorií veřejné volby se někdy hovoří též o „virginské“ škole; jindy je však tento termín používán pro školu Public Choice jako takovou, popřípadě pro její více na (především ústavní) právo zaměřenou „kontraktariánskou“ odnož. Významnými autory přístupu Public Choice jsou např. James G. Buchanan, Gordon Tullock, Sam Peltzman či Bryan D. Caplan.
Oproti doposud popsaným přístupům, které se mísí v právu a ekonomii hlavního proudu, lze za poměrně svébytnou a právě vůči ekonomické analýze hlavního proudu se vesměs výrazně kriticky vymezující považovat tzv. rakouskou školu. Jde o ekonomickou školu, která nikdy neopustila tradičnější pojetí analýzy konkrétních skutečných společenských jevů ve prospěch vysoce formalizované matematické analýzy založené na abstraktních modelech podmíněných velkým množstvím omezujících předpokladů jako je tomu u směrů vycházejících z neoklasické ekonomické analýzy. Na Ludwiga von Misese a nositele Nobelovy ceny F. A. Hayeka, kteří patřili k hlavním představitelům tohoto směru již od období mezi světovými válkami, později navázali Mario J. Rizzo a Israel Kirzner z New York University, odkud se v posledních letech centrum rakouského přístupu přeneslo na George Mason University a je spojovány se jmény jako je Peter J. Boettke či Peter T. Leeson.
Nejpozději od 60. let dvacátého století v rámci (tehdy západního) ekonomického diskursu vzrůstala nespokojenost se samými základními východisky „mainstreamové“ ekonomické teorie. Prostředkem překonání nedostatků těchto východisek přitom bylo využití poznatků novodobého psychologického zkoumání lidského chování a „upřesnění“ teorie volby. Tato podoba ekonomie se označuje jako ekonomie behaviorální. Pro ekonomickou analýzu práva byla zprostředkována v rozhodující míře v druhé polovině 90. let 20. století. Behaviorální přístup staví na existenci prvků lidského mentálního aparátu, které v řadě případů poskytují relativně dobrý rámec orientace v reálném světě; v řadě případů však způsobují systematické chyby usuzování. V této souvislosti se hovoří typicky o heuristice úsudků a zkresleních. Jde například o případy, kdy lidské rozhodování je závislé na určitém kontextu i přes irelevanci tohoto kontextu, kdy úsudek ohledně celku je formulován na základě jen velmi omezených údajů nebo kdy jsou naopak vlastnosti celku předpokládány i u dílčího vzorku apod. Všechny tyto efekty jsou nejčastěji ověřovány experimentálně formou řízených ekonomických experimentů. Zajímavé je, že jako zkoumaná skupina jsou často vybíráni i specialisté na práci s daty, posuzování či rozhodování složitých problémů, tj. typicky statistici, psychologové či soudci; i u nich se uvedené efekty projevují v míře obvykle srovnatelné s běžnou populací. Rovněž v behaviorální ekonomické analýze (práva) lze odlišit pozitivní a normativní větev. Zatímco v 90. letech a kolem přelomu tisíciletí dominoval pozitivní přístup, postupem času nabývá na významu normativní proud. Tento posun souvisí především s osobností Casse R. Sunsteina. Sunstein se od počátku svého behaviorálního výzkumu věnuje možnostem paternalistického státu ovlivňovat chování lidí takovým způsobem, aby byli sami schopni činit rozhodnutí, jako by jejich racionalita nebyla omezena různými efekty popisovanými behaviorální ekonomií.
1.2 Vývoj ekonomického přístupu v českém právu
V českých podmínkách spolu právo a ekonomické obory, které byly od konce 18. století zahrnuty mezi vědy politické a teprve později se osamostatnily, dlouho koexistovaly v prostředí právnických učilišť, ať již v rámci pražské univerzity nebo do poloviny 19. století též v Olomouci. Ještě dlouho po roce 1800 byla úroveň ekonomie pěstované na české akademické půdě nízká (ve srovnání se západní Evropou, kde byly silně rozvíjeny základy klasické politické ekonomie navazující na A. Smithe), na čemž měla zásluhu zvláště dogmatická podoba výuky politických věd v podstatě kodifikovaná v oficiální učebnici Josefa Sonnefelse z roku 1769. Od poloviny 19. století se však situace zlepšuje. „Po roce 1848 se výuka i pěstování ekonomické vědy liberalizuje. Končí závislost výuky politických věd na Sonnenfelsově učebnici a národní hospodářství se v rámci politických věd osamostatňuje jako samostatná disciplina, která tvoří předmět univerzitní výuky. […] Roku 1893 je zaveden do univerzitní výuky systém politické ekonomie s disciplinami národohospodářská teorie, národohospodářská politika a finanční věda.“ (KRAMEŠ, J. Výuka politických věd a ekonomické myšlenív první polovině devatenáctého století v Českých zemích. 2010, s. 653). Teprve přibližně od 60. let 19. století začíná české ekonomické myšlení navazovat na zásadní zlom, který pro ekonomii jakožto vědu znamenalo vystoupení Adama Smithe v druhé polovině století předcházejícího. Je přitom zajímavé, že prvním přiblížením českého publika Smithovu Bohatství národů zřejmě představoval až skoro století po původním vydání tohoto díla dvoudílný článek Maxe Wellnera v časopise Právník v roce 1862. Role časopisu Právník v počátcích ekonomie v českých zemích ostatně byla obecně nezanedbatelná. V roce 1895 je založena Česká národohospodářská společnost a začíná vycházet Obzor národohospodářský s podtitulem „Časopis věnovaný otázkám národohospodářským a sociálně politickým“.
V roce 1890 se stává řádným profesorem národního hospodářství právnické fakulty české části pražské univerzity Albín Bráf, zakladatelská osobnost moderní české ekonomie. Přestože lze u Bráfa vystopovat řadu různorodých metodologických vlivů, nejblíže měl patrně k tehdejší moderní rakouské škole (C. Menger). Pozoruhodné svědectví o Bráfovi i Mengerovi podává ve svých Pamětech František Weyr: „Nejznamenitějším přednášečem ze všech našich profesorů byl nesporně profesor Albín Bráf. Svým řečnickým uměním zastiňoval druhého národohospodáře profesora Cyrila Horáčka, který i svým mládím byl proti němu v nevýhodě, ale přesto těšil se oblibě u posluchačstva. […] Teoreticky byl Bráf přívržencem tehdejší tak zvané rakouské národohospodářské školy, jeho výklady byly však zpravidla tak objektivní, že bylo někdy těžko dobrati se z nich jeho vlastního vědeckého názoru na věc.“ Ke Carlu Mengerovi pak Weyr z hlediska dnešního hodnocení tohoto světově významného ekonoma svým způsobem překvapivě uvádí: „[…] velice impulsivně působil druhý národní hospodář profesor Karel Menger. Jeho socialisticky zabarvené výklady těšily se tehdy ve Vídni – jako novum – značné oblibě a mne zajímaly hlavně po stránce metodologické.“ (WEYR, F. Paměti 1 – Za Rakouska (1879-1918), 1999, s. 183 a 195). Celkově měla rakouská ekonomická škola k českému univerzitnímu prostředí poměrně blízko; v 80. letech 19. století byl například profesorem národohospodářských věd na právnické fakultě německé části pražské univerzity jeden z nejvýznamnějších představitelů rakouské ekonomické školy Friedrich von Wieser a sám Menger zde absolvoval část studií. Z této myšlenkové tradice vyšli posléze rovněž například Alois Rašín a taktéž z počátku Karel Engliš.
Zkoumání konkrétních právních problémů, resp. možností právního řešení problémů společnosti bylo pro ekonomii na počátku 20. století, a to zvláště v případě rakouské metodologie, ještě stále v podstatě běžné. Nejinak tomu bylo též u Bráfa, který se zabýval například dopady právních norem na problematiku chudoby a možnostmi jejího řešení. Zajímavých prací, které lze považovat za v zásadě právní studie významně ovšem zapojující metodologii tehdejší ekonomické vědy, vzniká v období před první světovou válkou celá řada. Za důležitý příspěvek k možnosti seznámení se s těmito pracemi je třeba považovat projekt Vysoké školy ekonomické v Praze Bibliotheca Oeconomica (http://www.bibliothecaeconomica.cz/), který v on-line podobě zpřístupňuje řadu ekonomických a právně-ekonomických spisů vzniklých před rokem 1948. Je nepochybné, že se v případě těchto prací nejedná o Law and Economics ve smyslu dnešního hlavního proudu tohoto směru, ale má blíže k institucionálním ekonomickým směrům; tehdejší vztah mezi právem a ekonomií v českém akademickém prostředí byl nicméně evidentně výrazně užší, než tomu vesměs bylo v následujících desetiletích. Toto pozdější oslabení návaznosti práva a národohospodářských (ekonomických) věd je dosud nepříliš prozkoumanou otázkou. Zřejmě k němu přispěl na jedné straně postupný přesun těžiště výuky ekonomie z právnických škol na specializované vysoké školy, především na v roce 1919 vzniklou Vysokou školu obchodní v Praze, kde byl od počátku nejvýznamnější osobou význačný ekonom Josef Macek. Dalšími důvody byly samozřejmě též historické události německou okupací a uzavřením českých vysokých škol počínaje a reformou vysokého školství po komunistickém převratu konče. Nikoli zanedbatelný podíl na celkovém vývoji přístupu k právu na jedné a ekonomii na druhé straně však patrně měl i vývoj přístupu k teorii i výuce v těchto oborech jinde ve světě v průběhu 20. století, který se vyznačoval rostoucí specializací a oddělováním ekonomie od práva. Důležitou, byť dočasnou výjimkou z tohoto celkového trendu byla po dobu první československé republiky právnická fakulta nově vzniklé brněnské univerzity, a zvláště pak zdejší působení Karla Engliše.
1.2.1 Karel Engliš a brněnská škola
Patrně nejzajímavější osobností české vědy 20. století, pokud jde o uplatňování ekonomického myšlení ve vztahu k právu, je profesor Karel Engliš. Vladimír Kubeš definuje Englišem vytvořené paradigma takto: „Theorie myšlenkového řádu je noeticko-logické a – pokud máme na mysli aplikaci těchto obecných noetických vývodů na zjevy právní – právně noeticko-logické učení […].“(KUBEŠ, V. Právní filosofie XX. století. 1947, s. 132). Základem Englišova přístupu je pojetí myšlení jakožto účelové (tj. ekonomicky racionální) činnosti, kdy účelem je dosažení poznání a nástrojem k tomu je myšlenkový řád (tj. způsob přiřazování jednoho myšlenkového obsahu k druhému). Následně Engliš provádí odlišení jednotlivých myšlenkových řádů podle způsobu pozorování reality (hovoří o determinovanosti myšlenkových obsahů) na ontologické (kauzální), teleologické (ekonomické) a normologické (normativní zdůvodňování). Vzhledem k tomu, že do klasického Kantovského odlišování toho, co je, od toho, co má být, Engliš doplňuje rovinu teleologickou (chtěné jako prostředek pro dosažení druhého chtěného coby účelu), hovoří se někdy přímo o teorii teleologické. Englišův teleologický myšlenkový řád zahrnuje právě především sféru ekonomického jednání člověka, založeného na potřebě, finalitě, resp. chtění.
S Englišovým teleologickým přístupem bývá dnes v právu spojován vesměs nejvýše teleologický výklad norem. Tato představa je nejen zjednodušená, ale není ani příliš přesná (teleologický výklad je v právu akcentován již dříve; za jeho zakladatele bývá označován Jhering). Ačkoli se Engliš zabýval i teleologickou interpretací práva, důležitější byly pro něj v praktické rovině otázky účelovosti v právních normách jako takových, v jejich designu a v normotvorbě. Je zřejmé, že v mnohém se Engliš dnešním ekonomizujícím přístupům k právu blížil: „Podobně lze u státu, jemuž se přičítá tvorba právních norem, stopovati úvahy, které předcházejí vydání normy právní, zákona. Zjišťuje ontologickými soudy, co se děje (např. rostoucí morbiditu a úmrtnost obyvatelstva), chce zdraví národa jako účel, hodnotí to, co se děje, z hlediska tohoto účelu, uvažuje o prostředcích, které by byly způsobilé daný stav změniti a zlepšiti, a tyto prostředky hodnotí s hlediska svého účelu (i mezi sebou) jako více méně vhodné, užitečné, nákladné, a ty nejvhodnější volí, což je stále teleologické hodnocení.“ (ENGLIŠ, K. Kritika normativní theorie právní. 2003, s. 201-202). Engliš tedy považoval za nezbytnou součást normotvorby myšlenkový postup, který v zásadě předpokládá ekonomické (pozitivní) hodnocení právní normy a které v podstatě odpovídá dnešní metodě hodnocení dopadů regulace (regulatory impact assessment, tzv. RIA) uplatňované mandatorně i v rámci tuzemského legislativního procesu.
Na jedné straně je Englišův přístup možné považovat za dodnes inspirativní v tom směru, že využívá právnické obci blízký filosofický způsob uvažování a strukturování problémů. V tomto ohledu se lze inspirovat též, pokud jde například o terminologii, už jen proto, že třeba pojmy hospodárnosti či účelnosti jsou pro právnické uvažování patrně bez problému akceptovatelné, na rozdíl třeba od pojmu (ekonomické) efektivnosti. Na druhé straně nelze nevidět, že převážná část Englišovy ekonomie je v kontextu vývoje ekonomického myšlení v posledním půlstoletí (z něhož Law and Economics nutně vychází) již celkově zastaralá.
Englišovo teleologické paradigma nebylo v konečném důsledku ani ve své době příliš úspěšné a (s výjimkou některých prací Jana Loevensteina, který však ve velmi nízkém věku zemřel) nedočkalo se výraznějších následovníků. Členění brněnských teoretiků do dalších dílčích škol je nicméně obtížné. Například Kubeš na jedné straně vyčleňuje Engliše jako svého druhu unikátní zjev, který „se značně vzdálil svému původnímu filosofickému stanovisku – totiž Kantově kritické filosofii […]“, a na druhé straně pak hovoří dohromady o brněnské škole ryzí nauky právní a brněnské škole národohospodářské. Mezi těmito posléze uvedenými školami byly podle Kubeše těsné historicko-duchovní vztahy (lze dodat, že i vztahy institucionální – stále je řeč o lidech působících na právnické fakultě předválečné Masarykovy univerzity) a jejich „noetické práce jsou relevantní též pro právní filosofii, i když jejich bádání bylo primárně zaměřeno na ekonomickou problematiku.“. Neúspěch Englišovy školy je relativně výrazný zvláště v porovnání s brněnskou normativní teorií okruhu Františka Weyra, z něhož Engliš původně vyšel. Mezi těmito dvěma přístupy lze nadto nalézt jednoznačné souvztažnosti, které jsou pozoruhodné i z dnešního pohledu. Normativní škola je sice v normologické rovině skutečně ryzí naukou právní, ale v jiných (neprávních) rovinách se její představitelé o společenský kontext práva velmi zajímali a z brněnské normativní školy vyšli i právní vědci – ekonomové, jejichž zájem o právo se již ekonomické analýze práva více než blíží. Zřejmě nejvýraznějším představitelem brněnské normativní školy byl v tomto směru národohospodář Václav Chytil. Spolupráce Weyra a Engliše (v rovině právní teorie) vedla ostatně k některým pozoruhodným akademickým projektům. Ještě před založením Masarykovy univerzity, kdy oba působili na brněnské technice, pořádali například pro mladé absolventy práv vědecký seminář, jenž se soustředil jak na právní, tak i na ekonomickou problematiku: „Zároveň měl tento seminář podle našeho úmyslu býti jakýmsi semeništěm pro pěstování vědeckého dorostu, jehož nezbytnost by se v případě zřízení nové univerzity v Brně velmi brzy ukázala. Povšechným tématem, o němž se v našem semináři mělo jednati, byly problémy právnické a národohospodářské noetiky, kterými jsme se tou dobou sami intensivně zabývali, nikoliv tedy jednotlivé specielní otázky z obou zmíněných vědních oborů.“ (WEYR, F. Paměti 2 – Za republiky (1918-1938). 2001, s. 37-38). Později Weyr a Engliš v rámci meziválečné brněnské právnické fakulty rovněž vydávali vědeckou řadu Sbírka spisů právnických a národohospodářských, ve které byly publikovány práce z obou oborů.
1.2.2 Období socialistického práva
Ačkoli je s ohledem na výše popsaná východiska a vývoj ekonomické analýzy práva značně patrně zřejmé, že je více než sporné, v čem by mohly spočívat souvztažnosti tohoto teoretického oboru a praktické právní politiky socialistického státu před rokem 1989, je třeba toto období zmínit především pro ilustraci jednoho zásadního aspektu. V některých ohledech lze totiž považovat představy právnické obce o ekonomii a jejím vztahu k právu, které v rozmezí let 1948 až 1989 vznikají, za dodnes ovlivňující nazírání na ekonomickou analýzu práva, resp. na celkový smysl ekonomie a její praktický význam ve vztahu k jiným společenským vědám.
Za samozřejmost se dnes považuje skutečnost ovládnutí tehdejšího právního diskursu marxismem (popř. marxismem-leninismem), přičemž marxismus je zajisté zčásti též teorie ekonomická (či ekonomizující). V případě českého práva a právně-teoretických akademických prací však měla význam nanejvýše marxistická rétorika. Přinejmenším v době první dekády po komunistickém převratu byla právní věda (tehdejší „teorie státu a práva“) pevně svázána Vyšinského stalinistickou právní naukou. Přestože by tedy bylo možné představit si existenci marxistického ekonomického přístupu k právu (v jisté poloze dnes právě takový ekonomický přístup k právu představují zejména ve Spojených státech již zmiňovaná kritická právní studia – Critical Legal Studies), právní teorie v Československu po roce 1948 neměla se skutečnou marxistickou ekonomií v zásadě nic společného. Obdobně i v 70. a 80. letech pokračovala socialistická teorie státu a práva toliko v marxistickém „rétorickém cvičení“, snad pouze plynutím času ještě více vyprázdněném; zbývající část právní vědy se přeorientovala na formalistické analýzy platného práva, a o ekonomickém přístupu k právu (byť z marxistických pozic) tedy opět nelze hovořit.
Specifickou kapitolou v případě vztahu tehdejší právní vědy a „skutečného“ marxistického ekonomického náhledu na právo byla v roce 1968 publikace překladů původních prací sovětských marxistických teoretiků práva Stučky a Pašukanise (sborník obsahující mimo jiné Pašukanisovu stěžejní knihu „Obecná teorie práva a marxismus“ vyšel pod titulem „Sovětské právní myšlení ve 20. letech“). Jejich teorie byly svým způsobem opravdu ekonomizujícím přístupem k právu, ač tedy nemajícím s ohledem na používanou ekonomickou metodologii a formu analýzy se současným právem a ekonomií mnoho společného. Pašukanisova antipozitivistická teorie bývá dokonce někdy nazývána „směnnou teorií práva“, neboť, jak shrnuje Šamalík, „pouze v podmínkách zbožního hospodářství se tedy rodí abstraktní právní forma […].“. Z úvodní stati „Sovětského právního myšlení ve 20. letech“, jejímž autorem je právě František Šamalík, je zřetelné, nakolik byla publikace těchto prací myšlena primárně jako kritika dosavadního oficiálního bezobsažného pseudomarxistického diskurzu tehdejší právní vědy, který však často využíval právě i ekonomizující rétoriku.
Ze socialistické právní vědy od 70. let dvacátého století lze pouze příkladmo dále zmínit dvě práce, které se zabývaly tématem efektivnosti práva. První z těchto prací je článek Vojtěcha Cepla „K pojmu efektivnosti právních norem“ z roku 1973. Z tohoto poměrně krátkého textu je zřejmý Ceplův předchozí intenzivní kontakt se západní právní vědou, a to včetně tehdy již aktivního chicagského Law and Economics. Přestože se zde Cepl zabýval spíše jen pojmoslovím (efektivnost, účinnost, ekonomičnost atd.), jeho zmínky o behaviorálních vlivech v západní jurisprudenci lze považovat za pozoruhodné. Druhým příkladem je pak rozsáhlé pojednání o efektivnosti hospodářského práva od Josefa Hajna. Ačkoli zde Hajn identifikuje množství druhů efektivnosti práva a hledisek jejího zkoumání, z pohledu dnešní ekonomické analýzy práva jde o pojetí efektivnosti mnohdy jen zdánlivě ekonomická (resp. značně simplicistní). Přesto je však právě pravděpodobné, že dodnes může leckdo, kdo se s právem a ekonomií dosud nesetkal, mylně očekávat, že se ekonomická analýza práva zabývá právě nějakým „cílově nákladovým“ nebo „nákladově výsledkovým“ pojetím efektivnosti práva. Zatímco tato pojetí práva jsou nepochybnými koncesemi dirigentistické podstatě socialistického hospodářského práva, některé jiné koncepce, které Hajn uvádí (efektivnost práva jako realizace právních norem), lze na druhé straně dodnes použít v rámci právního hodnocení normy (nikoli však bez dalšího v rámci její ekonomické analýzy, s níž a priori nesouvisejí).
1.2.3 Pronikání práva a ekonomie do českého prostředí po roce 1989
Po roce 1989 ve značné míře narůstá poptávka po západní ekonomické literatuře a zvláště pak po autorech ideově výrazně odlišných od dosavadního oficiálního akademického diskursu. V míře výrazně vyšší, než je tomu v západní Evropě či USA, se tak v tuzemsku již od 90. let dvacátého století rozšířily (ať již ve formě překladů zahraniční literatury nebo i původních českých prací) publikace výrazně protržně orientovaných teoretiků. Vedle obecných ekonomických prací šlo i o literaturu dotýkající se ekonomického přístupu k právu. Důvody popularity tohoto ekonomického proudu nepochybně z části spočívají v silné reakci na předešlé normalizační prostředí a jistý vliv mohl mít i počáteční étos ekonomické transformace. K šíření převážně liberálních myšlenek v rámci české debaty o ekonomickém přístupu k právu významně přispělo založení Liberálního institutu na začátku roku 1990.
Tato nezisková organizace se od počátku aktivně soustředila právě na rozšiřování myšlenek liberálních myslitelů, především pak ekonomů, přičemž mimořádný význam dosud má její tehdejší značná publikační aktivita. Liberální institut publikoval v češtině celou řadu důležitých děl Friedricha Hayeka, Miltona Friedmana, Murrayho Rothbarda, Ludwiga von Misese a dalších. Je však třeba uvést, že Liberální institut se zasloužil též například o souborné české vydání Smithova „Bohatství národů“ a „Teorie mravních citů“, zásadního díla německého ordoliberalismu, „Zásad hospodářského řádu“ W. Euckena, německé učebnice Stefana Voigta (který je dnes ředitelem Institutu práva a ekonomie na Hamburgské univerzitě) „Institucionální ekonomie“, jež pokrývá jak chicagský hlavní proud, tak ostatní institucionální přístupy k právu a ekonomii, knihu předního institucionálního ekonoma Mancura Olsona „Vzestup a pád národů“ nebo knihu hlavního představitele teorie veřejné volby a konstituční ekonomie Jamese Buchanana – „Politika očima ekonoma“. Liberální institut se ale také podílel na vydání standardní „levicové“ učebnice Josepha Stiglitze „Ekonomie veřejného sektoru“, jež v sobě obsahuje obsáhlé části o vazbách mezi právem, politikou a ekonomií, a podobných prací, jejichž české vydání je pro úroveň ekonomické vzdělanosti v České republice dodnes cenné. Liberální institut měl rovněž přinejmenším do konce první dekády 21. století poměrně úzké vazby na Národohospodářskou fakultu Vysoké školy ekonomické v Praze. Většina odborných prací, které se z ekonomické perspektivy zabývaly právem, vycházejících z tohoto prostředí se do jisté míry vymykala ekonomické analýze práva standardního hlavního proudu vycházejícího převážně z chicagské školy, přesto však právě v péči Liberálního institutu vyšel dodnes jediný český překlad knihy Garyho Beckera – jednoho z nejpřednějších chicagských ekonomů –„Teorie preferencí“.To v zásadě platí i o Šímově monografii „Ekonomie a právo“ z roku 2004, která byla po dlouhou dobu nejvýznačnější původní českou knižní publikací zabývající se ekonomickou analýzou práva. Lze rovněž zmínit, že v roce 2006 je Vysokou školou ekonomickou vydáno celé číslo (č. 2) časopisu Acta Oeconomica Pragensia věnované právě ekonomické analýze práva. Dušan Tříska publikuje v tomto období postupně dvě monografie zaměřené na ekonomickou analýzu smluv a vychází zde publikace věnovaná klíčové postavě ekonomické analýzy práva, Ronaldu Coasovi.
Zvláště v prvních dvaceti letech po roce 1989 jsou ve srovnání s množstvím publikací Liberálního institutu a Národohospodářské fakulty Vysoké školy ekonomické v Praze jiné česky publikované práce vztahující se k ekonomickým přístupům k právu spíše ojedinělé, případně jsou prvně uvedeným ideově blízké (např. české vydání zásadního Hayekova díla „Právo, zákonodárství a svoboda“ v překladu Tomáše Ježka). Práce dotýkající se přímo práva a ekonomie jsou však vzácné; lze uvést například český překlad knihy Iana Shapira, který se z části soustředí na (poučenou) kritiku Richarda Posnera a konfrontaci jeho ekonomické teorie práva s jeho praxí coby soudce federálního odvolacího soudu (zabývá se ovšem jen starší Posnerovou judikaturou). Určité, více či méně přesné zmínky o ekonomické analýze práva (nebo jejích dílčích konceptech) obsahují též některé obecné učebnice ekonomie. Jak je pojednáno ještě dále, lze podle vývoje po roce 1989 usuzovat, že publikace určitého textu, který se zabývá relativně neznámým oborem, jakým je zvláště pro právnickou akademii právě i právo a ekonomie, v češtině má výrazně vyšší dopad na tuzemský (a to opět především právní) diskurs, než mají texty důležitější, ve světě známější či z hlediska oboru reprezentativnější, které však zůstávají nepřeloženy.
Pokud jde o odborné konference věnující pozornost ekonomickému přístupu k právu, je zcela nejvýraznější akcí každoroční Prague Conference on Political Economy (PCPE). Pořádání této konference bylo od jejího počátku v roce 2005 spojeno s Vysokou školou ekonomickou v Praze a právě Liberálním institutem; později dochází k přenesení konference na půdu vysoké školy CEVRO Institut. Jako hlavní řečníci tak do Prahy každoročně přijížděli představitelé institucionálně založených směrů v ekonomii, a to jak ekonomové mající blízko k hayekovsko-misesovské rakouské tradici (hosty této pravidelné konference byli např. Jesús Huerta de Soto, Robert Higgs, Pascal Salin, Guido Hülsmann, Thomas diLorenzo, Hans-Hermann Hoppe, Peter Boettke a další),tak i významní teoretici Law and Economics vycházející z pestrého spektra jiných proudů ekonomické analýzy práva (Hans-Bernd Schäfer, Richard Epstein, Svetozar Pejovich, Boudewijn Bouckaert ad.). Zcela mimořádný význam pro ekonomickou analýzu práva v České republice pak měla Prague Conference on Political Economy konaná v roce 2012, jejímiž účastníky byli mimo jiné teoretici představující naprostou elitu současné ekonomické analýzy práva, zvláště pak její newhavenské školy (Guido Calabresi, SteveMedema, KipViscusi, James Hackney Jr., David Driesen, Mark Geisfeld a další).
1.2.4 Některé kritické reflexe ekonomického přístupu k právu v českém právně-teoretickém diskurzu
Lze se domnívat, že právě výše popsaná převaha liberálně orientovaného ekonomického přístupu k právu po dobu prvních dvou desetiletí po roce 1989 nad v tomto ohledu až na výjimky zcela stagnujícím uvedením západního mainstreamu ekonomické analýzy práva do české odborné literatury a s tím pak související skladba publikací věnovaných ekonomické analýze práva v jistém slova smyslu zkreslila představu českých právních akademiků o podstatě hlavního proudu ekonomické analýzy práva. Kritika a odmítání aplikace ekonomie v právu, se kterými je možné se u českých právních teoretiků setkat, jsou tak často založeny na výhradách vůči protržní argumentaci česky publikovaných právně-ekonomických textů. V řadě případů se ovšem tato kritika s ekonomickými přístupy k právu, které v tomto oboru v současné době převažují (typicky funkcionální syntéza chicagské a newhavenské školy a teorie veřejné volby či behaviorální Law and Economics), vesměs míjí, případně představuje kritiku povrchní. Nikoli výjimečný je pak i ten jev, že je z pozic právní teorie kritizována např. rakouská ekonomická analýza práva, avšak za použití argumentů převzatých od zahraničních kritiků Law and Economics hlavního proudu (tedy argumentů konstruovaných především vůči chicagské škole). Výsledky takového akademického právnického diskurzu tak dlouho nebyly v českých podmínkách příliš přesvědčivé.
Nejčastější (mylnou) podstatou kritiky práva a ekonomie však bývá ztotožnění ekonomie s přístupem odmítajícím právo jako překážku realizace ekonomických cílů; hovoří se o redukci práva na funkci ekonomiky, případně o údajném požadavku ekonomické analýzy práva na „rekonstrukci právního řádu na principu ekonomické racionality“. Ekonomický přístup bývá zřejmě právě v důsledku „optického klamu“ dominance převážně liberálního přístupu v české odborné literatuře kritizován pro „fundamentalistický egoliberalismus“, „vyhraněný hyperindividualismus“ či „pseudoracionalitu egoismu“. Bývá také kritizován fenomén označovaný jako „ekonomizace práva“, k němuž má docházet jak v akademické rovině, tak i v legislativě a právně-aplikační praxi, jehož projevem je „pojetí práva jako funkce ekonomiky a jako nástroje aplikace ekonomických argumentů a hodnot“. Ačkoli je tato kritika směřována vesměs celkově proti použití ekonomie v rámci práva, a tedy i proti ekonomické analýze práva jako takové, kritici často odkazují na výše zmíněnou monografii Josefa Šímy a případně texty dalších autorů vyšlých z okruhu Liberálního institutu (např. Martina Froňka), či dokonce na italského právního teoretika, jež má blízko k rakouskému pohledu na vztah práva a ekonomie, Bruna Leoniho, a dále třeba i na Jiřího Kinkora, který je popularizátorem myšlenek objektivismu Ayn Randové (a nikoli stoupencem ekonomické analýzy práva obecně). Již i jen z tohoto pohledu, kdy ekonomická analýza práva jako taková je kritizována na základě přístupů, které její „mainstream“ nereprezentují, není pak v českém právnickém prostředí dominující kritická argumentace vůči Law and Economics příliš přiléhavá. Přitom nelze říci, že by tato kritika i tehdy, pokud se vezme v potaz, že směřuje na výrazně liberálně zaměřené autory, byla vlastně správná, a to jednak právě z toho důvodu, že často bez dalšího vychází z argumentáře kritiků zcela jiné větve Law and Economics, a jednak protože začasté nepřiměřeně hodnotí závěry kritizovaných prací. A rovněž závěry pozitivní právně-ekonomické analýzy často zaměňuje za normativní doporučení či dokonce morálně-hodnotové soudy.
Mezi české kritiky ekonomického přístupu k právu lze zařadit například Pavla Maršálka či Josefa Bejčka. Patrně nejrozsáhlejší původní českou kritickou reflexi ekonomické analýzy práva pak rozvinul Pavel Holländer ve druhém vydání své „Filosofie práva. Přitom se zdá, že Holländer postupně svou kritičnost směrem k ekonomickým konceptům zvyšuje. Ve srovnání s jeho článkem Problém spravedlnosti z konce 90. let dvacátého století je druhé vydání Filosofie práva (které v některých rudimentech na uvedený článek přímo navazuje) k ekonomickým úvahám výrazně rezervovanější. Holländer přitom rozhodně není oslepen dosavadním tuzemským diskursem a zcela logicky se zaměřuje na kritiku přístupu Richarda Posnera, coby typického představitele práva a ekonomie hlavního proudu, a v této souvislosti také na kritiku utilitarismu. Svou kritiku (metodologicky, resp. ideologicky skutečně občas nikoli zcela konzistentního) Posnera a spíše historizující kritické reminiscence na utilitaristické koncepce 19. století pojímá však taktéž jako celkovou kritiku ekonomického přístupu k právu. Obecně lze však nalézt také v Holländerově odmítnutí ekonomické analýzy práva řadu nepřesností a zkreslení, která vycházejí z obvyklých nedorozumění o povaze ekonomie či nerozlišování mezi pozitivním a normativním přístupem v rámci ekonomické analýzy práva. Holländer však především kritizuje právo a ekonomii z morálního hlediska, přechází ovšem věcnou stránku závěrů předkládaných tímto přístupem.
Broulík a Bartošek provedli v roce 2012 stručné dotazníkové šetření mezi českými právníky a ekonomy, u kterých bylo možné předpokládat obeznámenost s ekonomickou analýzou práva, a pokusili se zjistit existující názory na relativní dosavadní neúspěch a v některých případech právě až aktivní odmítání práva a ekonomie ze strany tuzemské právní akademie. Z poskytnutých předdefinovaných variant odpovědí byl jako nejčastější diskursivní důvod odmítání ekonomické analýzy práva vybírán (toliko právníky) důvod „Law and Economics přehlíží jiné hodnoty než efektivnost“, a za nejčastější subjektivní důvod byla s jedinou výjimkou považována neznalost teoretické ekonomie na straně právníků. Krom toho z tohoto šetření vyplynulo, že zejména právníci vidí omezení též v nepříliš důkladné znalosti práva na straně ekonomů, kteří se v českých podmínkách ekonomickou analýzou práva zabývají především. Četná kritika směřovala též vůči prosazování ekonomického přístupu k právu coby exkluzivní (nebo alespoň přednostního) právně-teoretického paradigmatu některými jeho přívrženci, kteří tak však zřejmě zcela přehlíží další přístupy k právu, které ekonomická analýza přirozeně nemůže nahradit. Na druhé straně bylo však zdůrazňováno (tento aspekt byl blíže vysvětlen výše), že tuzemská kritika ekonomické analýzy práva často nesměřuje „k tomu, co Law and Economics říká, ale k jakési karikatuře Law and Economics či proti značně pokřiveným závěrům.“. Jeden z respondentů pak také zcela logicky poukázal i na kontraproduktivní působení metodologického imperialismu ekonomie a někdy přezíravost k jiným společenským vědám.
1.2.5 Ekonomická analýza práva v českém prostředí v třetím desetiletí po roce 1989
Autorů, kteří by se ekonomické analýze práva věnovali ve větším rozsahu a hloubce (či dokonce coby své hlavní oblasti zájmu), není stále ještě ani po relativně již dlouhé době difuze příslušné zahraniční literatury a již mnohonásobném konání tematicky zaměřených konferencí mnoho. K autorům, jejichž publikované texty toto hodnocení v případě právnické akademie zmírňují, patří nepochybně například Tomáš Sobek, který se ve svém koncízním přehledu soudobé právní teorie precizně věnuje též ekonomickým přístupům k právu. Jeho texty jsou obvykle neseny v kritickém tónu, kdy Sobek zřejmě preferuje spíše „pragmatický konceptualismus“ autorů jako např. Jules Coleman před „ryzí“ ekonomickou analýzou práva. Jiným důležitým příspěvkem k seznámení tuzemského publika se standardní ekonomickou analýzou práva je pak Richterova učebnice insolvenčního práva z roku 2008, která zahrnuje rozsáhlý obecný metodologický úvod k ekonomické analýze práva a zároveň představuje ojedinělou aplikaci tohoto přístupu na platné české právo. Zmínit lze pak také vydání již několikráte citovaného Broulíkova a Bartoškova „Ekonomického přístupu k právu“, který se stal v zásadě první monotematickou a přitom obecně zaměřenou monografií zabývající se právem a ekonomií od okamžiku vydání Šímovy „Ekonomie a práva“ v roce 2004.
Výskyt ekonomické analýzy práva v rámci výuky či vědy na právnických fakultách v České republice je dosud spíše sporadický. V posledních letech je v zapojování ekonomické analýzy práva ve výuce zřejmě nejaktivnější brněnská právnická fakulta, kde je právo a ekonomie podle dostupných informací přítomno jak v právně-teoretickém curriculu, tak již i tradičně ve spojení s obchodním a zvláště soutěžním právem. Na právnické fakultě Univerzity Karlovy má doposud výraznější převahu sociologický přístup k právu; ekonomická analýza práva je zde spíše záležitostí činnosti akademických spolků. Ve formě volitelného předmětu je ekonomická analýza práva vyučována na právnické fakultě Západočeské univerzity. Oproti situaci na právnických fakultách je ekonomická analýza práva na ekonomických fakultách již delší dobu a pevněji zavedena, ať již samostatně nebo v rámci kurzů věnovaných aplikované mikroekonomii.
Ekonomická analýza práva se více než ve výuce v českém prostředí vyskytuje v příspěvcích na různých právu věnovaných konferencích. Relativně běžný je tento přístup též v případě „lehčího“, ale stále ještě odborného žánru v podobě právnických blogů. Vedle dosud aktivního blogu Jiné Právo (www.jinepravo.blogspot.com) bylo možné se dříve setkat s ekonomickou analýzou práva na blogu tomuto oboru přímo věnovaném, který pod názvem LEBlog (Law & Economics blog, www.leblog.cz) existoval do roku 2010 a spojoval právníky a ekonomy (mimo jiné Petra Kuhna, Libora Duška, Zdeňka Kühna, Tomáše Sobka a z počátku též Josefa Šímu).
Poměrně nedávným příspěvkem k rozšíření ekonomického přístupu k právu v českém akademickém prostředí je též založení Česko-Slovenské společnost pro právo a ekonomii Liborem Duškem, Josefem Montagem, Janem Broulíkem a Janem Bartoškem v roce 2013. Národní asociace ekonomické analýzy práva působí v řadě evropských států a ty větší jsou sdruženy v rámci Evropské asociace pro právo a ekonomii. Česko-Slovenská společnost pro právo a ekonomii se doposud těchto mezinárodních kontaktů neúčastní a její hlavní aktivitou je organizace každoročního studentského workshopu zaměřeného na prezentaci prací z oblasti ekonomické analýzy práva a jí blízkých přístupů k právu, na jehož konání se podílí společně s pražskou právnickou fakultou.
2 Závěr
Ekonomická analýza práva se v českém prostředí nestala (a zřejmě ani nestane) klíčovým metodologickým přístupem k právu, tak jako je tomu (alespoň v některých ohledech) ve Spojených státech. Takový postup by nebyl v mnoha směrech ani vhodný, a z jistého pohledu ani možný. Na jednu stranu bude ekonomický přístup nutně vždy jen jedním ze způsobů uchopení práva, jehož role bude s ohledem na konkrétní problematiku tu větší, tu menší. Exkluzivita tohoto (stejně jako jakéhokoli jiného) přístupu k právu by však nepochybně úrovni poznání, stejně jako i tvorbě či aplikaci práva neprospěla. Stejně tak ovšem porozumění právu nemůže přispívat ani úplné ignorování tohoto přístupu. Úplná dominance ekonomické analýzy práva právnímu diskurzu by současně také patrně předpokládala sjednocení tohoto přístupu do jedné, obecně aplikované metodologie. Jak vyplývá ze zde dříve uvedeného, takové sjednocení ekonomického přístupu k právu neodpovídá stávajícímu stavu tohoto oboru, který je rozčleněn mezi řadu proudů a škol. Jakákoli „kodifikace“ práva a ekonomie by také nepochybně omezila jeho vnitřní intelektuální dynamiku a ve svém důsledku jej nutně ponížila na pouhou nepraktickou karikaturu dnešního plodného a vnitřně bohatě diferencovaného teoretického přístupu.
Redakčně upravená podoba tohoto textu vyšla v Encyklopedii českých právních dějin, VI. svazek v roce 2016